Mediante a Portaria 233, de 15.04.2019, a Secretaria do Tesouro Nacional (STN), possibilita que, até o exercício de 2020, a folha de pagamento das ONGS NÃO ingresse na despesa de pessoal das prefeituras. É o que se vê no § 2º, do art. 1º:

.§ 2º - Permite-se, excepcionalmente para os exercícios de 2018 a 2020, que os montantes referidos no caput (gasto laboral das ONGs que atuam nas atividades-fim) não sejam levados em consideração no cômputo da despesa total com pessoal do ente contratante, sendo plenamente aplicáveis a partir do exercício de 2021 as regras definidas conforme o Manual de Demonstrativos Fiscais vigente.

É assim porque, até o final de 2019, a STN criará regras contábeis para inserção dos salários de ONGs no gasto laboral dos entes estatais (União, Estados e Municípios).

Eis, portanto, mais um argumento para defesa junto aos Tribunais de Contas, visto que, atualmente, inexistem regras contábeis para operar o art. 18, § 1º, da Lei de Responsabilidade Fiscal, aquele que determina a inclusão, na despesa de pessoal, “dos contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição de servidores”.

Outros argumentos para a defesa foram ditos em anteriores Comunicados Fiorilli, quais sejam:

a) Na Administração Pública, os limites da despesa laboral alcançam os servidores ativos e inativos e, não, os terceirizados (art. 169, da Constituição);

b) A Administração só pode admitir pessoal, mediante concurso público, contratação de comissionados ou por forma temporária e, não, contratando diretamente terceirizados.

c) Ao transferir valores para o terceiro setor, a Prefeitura quer a realização de um serviço determinado, certo, acabado, sem que haja nisso qualquer relação empregatícia, funcional, de subordinação, com a Administração Pública.

d) Tal parceria é para entregar, ao particular, um serviço público, e, não, terceirização direta ou indireta de mão-de-obra, sendo isto, vale frisar, o único intuito do art. 18, § 1º, da Lei de Responsabilidade Fiscal.

e) Ultrapassado o limite oposto à despesa de pessoal, a Prefeitura não teria qualquer influência sobre a gestão de pessoal das entidades parceiras.

f) Então, quando há envolvimento das privadas instituições do 3º setor, fácil concluir que a Administração está repassando, parcial ou totalmente, um serviço público e, não especificamente, a mão de obra referida no § 1º, art. 18, da Lei de Responsabilidade Fiscal.

g) No tocante a subvenções sociais, auxílios e contribuições, a Lei 4.320, de 1964 (art. 16), estabelece, de forma clara, que, no interesse público, a Administração pode suplementar recursos privados como forma de melhor atender a população.

h) Então, o intuito, o foco, o objetivo é a melhor consecução de um serviço delegado, no todo ou em parte, ao particular; aferível, depois, pelo cumprimento das pactuadas metas físicas.

i) Sob o ponto de vista orçamentário, as rubricas Subvenções Sociais, Contribuições, Serviços de Terceiros (pessoa jurídica), todas elas compõem o grupo Outras Despesas Correntes (código 3.3.00.00.00) e, não, o grupo Pessoal e Encargos Sociais (código 3.1.00.00.00).

j) Para caso análogo, assim decidiu o TCESP, no TC 2.615/026/07: Pois bem, a fim de que não se contornasse os índices impostos pela nova ordem, criou-se o mecanismo para que os gastos com a substituição de mão-de-obra também fossem incluídos nos índices de verificação.

Contudo, a Lei Fiscal não definiu precisamente o que seja “substituição de mão-de-obra”, razão pela qual o Manual próprio desta E. Corte, contribuindo para o tema, estabeleceu que “contratos de prestação de serviços, com inclusão de mão-de-obra, não se inserem, via de regra, naquele comando fiscal, uma vez que, no caso, a relação empregatícia é de responsabilidade do prestador de serviços, inexistindo aqui subordinação funcional à Administração”.

Portanto, a solução da questão se vale dos conceitos da lei trabalhista para a caracterização da figura do empregado, ou seja: contraprestação, pessoalidade, continuidade e subordinação. Desses pressupostos, o que mais chama atenção nos contratos relacionados pela Auditoria é a falta de subordinação direta à hierarquia estabelecida na Administração. Logo, não havendo qualquer desses elementos, toda contratação de pessoal é regida pela lei civil; e, no caso, não se pode conformar aos limites da lei fiscal.

Ademais, a Lei 8666/93, em princípio, também definiu que a responsabilidade pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não seriam transferidos à Administração Pública.